美東時(shí)間2020年1月15日，中美雙方在美國華盛頓簽署《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經(jīng)濟貿易協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《協(xié)議》），《協(xié)議》包括知識產(chǎn)權、技術(shù)轉讓、食品和農產(chǎn)品貿易等八章，正文共87頁(yè)。
知識產(chǎn)權被放在了第一章，并且有18頁(yè)，足足占據20.6896551724138%的篇幅，可見(jiàn)知識產(chǎn)權在《協(xié)議》中的地位。
第一章最頻繁出現的記載是“美國確認，美國現行措施給予與本條款規定內容同等的待遇。”即，中國需要將知識產(chǎn)權保護提高至與美國同等的水平。《協(xié)議》內容公開(kāi)后，可以了解到去年多部知識產(chǎn)權法律的修改與《協(xié)議》的內容是一致的。
下面對《協(xié)議》知識產(chǎn)權章節進(jìn)行逐條解讀。
第一節是一般條款，指出了雙方簽訂《協(xié)議》的背景，即隨著(zhù)經(jīng)濟升級，中國從知識產(chǎn)權的消費國變?yōu)樯a(chǎn)國。知識產(chǎn)權的保護應當公平、有效。
第二節涉及商業(yè)秘密與保密商務(wù)信息。不同于商業(yè)秘密，保密商務(wù)信息并非法律術(shù)語(yǔ)。從定義來(lái)看，《協(xié)議》對“保密商務(wù)信息”規定得比較寬泛，任何一旦披露就會(huì )對持有人的競爭地位造成極大損害的信息都可以被視為“保密商務(wù)信息”。
商業(yè)秘密是保密商務(wù)信息的一個(gè)子集，除了商業(yè)秘密外，其他的保密商務(wù)信息可能包括營(yíng)銷(xiāo)方案、財務(wù)數據等等。 不為公眾知悉且具有商業(yè)價(jià)值的信息并不當然構成商業(yè)秘密，根據《反不正當競爭法》第9條第4款，還需要“經(jīng)權利人采取相應保密措施”。
而從上述定義看，保密商務(wù)信息似乎并不需要保密，但從其詞源來(lái)看是需要的。即使不能被《反不正當競爭法》保護，保密商務(wù)信息也可以通過(guò)合同法等法律來(lái)保護，諸如保密協(xié)議、勞動(dòng)合同、銷(xiāo)售合同等。 第1.3條規定，侵犯商業(yè)秘密的“經(jīng)營(yíng)者”應包括所有自然人、組織和法人。而《反不正當競爭法》第2條第3款規定的是“本法所稱(chēng)的經(jīng)營(yíng)者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)或者提供服務(wù)（以下所稱(chēng)商品包括服務(wù)）的自然人、法人和非法人組織。”依據現行《反不正當競爭法》，醫院、學(xué)校等機構或單位員工實(shí)施的行為妨礙市場(chǎng)競爭時(shí)，是否能夠適用《反不正當競爭法》就存在爭議。
在侵犯商業(yè)秘密方面，《協(xié)議》將適用范圍明確擴大了。2019年4月23日，全國人大常委會(huì )修改了《反不正當競爭法》，《協(xié)議》的該條規定就體現在本次修改后的《反不正當競爭法》第9條第2款中：“經(jīng)營(yíng)者以外的其他自然人、法人和非法人組織實(shí)施前款所列違法行為的，視為侵犯商業(yè)秘密。” 第1.4條規定例舉了多種侵犯商業(yè)秘密的行為，包括電子入侵、違反或誘導違反保密義務(wù)、披露或使用在保密義務(wù)下獲得的商業(yè)秘密。傳統民法規定的侵權行為要有行為、違法性和因果關(guān)系。由于誘導違反保密義務(wù)并不一定必然導致違反，因此不存在因果關(guān)系。故而這一行為按照傳統理論不構成侵權（類(lèi)似于《專(zhuān)利法》中的許諾銷(xiāo)售，也是為了適應Trips協(xié)議而增加的），《協(xié)議》的該規定擴大了傳統侵權理論。該條規定同樣體現在修改后的《反不正當競爭法》第9條第1款第1項、第4項中。
另外，值得注意的是《協(xié)議》規定，違反保密義務(wù)本身即可能構成侵犯商業(yè)秘密，而無(wú)需后續的披露或使用商業(yè)秘密的行為。 第1.5條規定了在侵犯商業(yè)秘密的民事程序中，在權利人提供初步證據后，舉證責任轉移至被告。
包括兩個(gè)方面：首先，在權利人初步證明商業(yè)秘密受到侵犯時(shí)，未侵犯商業(yè)秘密的舉證責任轉移至被告；其次，在權利人初步證明商業(yè)秘密的適格性時(shí)，證明不構成商業(yè)秘密的舉證責任轉移至被告。由于舉證責任倒置一般是指原告不負擔舉證責任，而由被告負擔舉證責任的情況，因此，此條規定并非舉證責任倒置。若在商業(yè)秘密案件中適用舉證責任倒置，則容易被濫用作為刺探他人商業(yè)秘密的手段。該條規定分別對應于修改后的《反不正當競爭法》的第32條第2款、第1款。 第1.6條規定了法院可以針對侵犯商業(yè)秘密的行為采取行為保全措施。我國的《專(zhuān)利法》、《商標法》和《著(zhù)作權法》中均設立有專(zhuān)門(mén)的行為保全（英美法下的禁令）制度，但《反不正當競爭法》中沒(méi)有針對商業(yè)秘密的行為保全的規定。我國《民事訴訟法》在2012年修改時(shí)第100條即修改為“人民法院……根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進(jìn)行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為……”。
因此，法院可以據此對侵害商業(yè)秘密的行為采取行為保全措施。進(jìn)一步，2019年1月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權糾紛行為保全案件適用法律若干問(wèn)題的規定》第6條第1項規定了“申請人的商業(yè)秘密即將被非法披露”屬于《民事訴訟法》第100條規定的 “情況緊急”。 第1.7條涉及刑事門(mén)檻。
由于商業(yè)秘密本身的性質(zhì)以及商業(yè)秘密權利人在民事訴訟中難以舉證等問(wèn)題，商業(yè)秘密權利人往往傾向于采取刑事途徑來(lái)獲得救濟。但中美兩國對商業(yè)秘密的刑事司法保護采取的路徑截然不同。
在美國，侵犯商業(yè)秘密罪是行為犯，只要行為人的行為符合《經(jīng)濟間諜法》的基本構成要件就構成犯罪；而在中國，侵犯商業(yè)秘密罪是結果犯，根據《刑法》第219條的規定，只有“給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失的”才構成犯罪。根據《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》第7條第1款和第2款，損失數額在50萬(wàn)以上的，屬于“造成重大損失”；損失數額在250萬(wàn)以上的，屬于“造成特別嚴重的后果”。實(shí)踐中，權利人的損失可以是商業(yè)秘密權利人的利潤損失，也可以是被告人的違法所得。《協(xié)議》的該條規定，在《刑法》修改前，應該將權利人的補救成本視為“給權利人造成重大損失”，從而降低該罪的入罪門(mén)檻。最終目標是修改《刑法》第219條，使得侵犯商業(yè)秘密罪成為行為犯。 第1.8條規定了侵犯商業(yè)秘密罪的行為人的主觀(guān)為故意，而非過(guò)失。
另外，由于《刑法》第219條商業(yè)秘密罪的條款并未跟隨《反不正當競爭法》的修改而修改，因此，《刑法》第219條未列舉電子侵入等侵犯商業(yè)秘密的形式。 第1.9條規定了政府責任，要求各級政府不得披露在工作中獲悉的商業(yè)秘密、保密商務(wù)信息。
美國政府多年來(lái)一直無(wú)端指控中國政府竊取美國的軍事技術(shù)以及美國公司的商業(yè)機密，以幫助國內產(chǎn)業(yè)發(fā)展。《協(xié)議》的該條規定了中國各行政機關(guān)在接觸保密商務(wù)信息時(shí)，應該將信息以及接觸人員限制在必要最小限，并且進(jìn)行保密。對違反者應采取各種形式的處罰，包括罰金、解雇或者監禁。
本文轉載自 IP法 作者@鄧超律師
